Por José Geraldo de Santana Oliveira*
Em tempos revoltos, como os de agora, em que fundamentos constitucionais, como os dos valores sociais do trabalho e valorização do trabalho humano, são convertidos em sinecura (benesses, privilégios) do capital — na dicção do Supremo Tribunal Federal (STF), como regra, e do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em grande medida —, decisões judiciais prolatadas em conformidade com princípios e garantias constitucionais se tornam escassas e merecedoras de júbilo, quando acontecem.
Na esfera dos valores sociais do trabalho e da valorização do trabalho humano, o STF e o TST agem como os filólogos do conto de Machado de Assis, a Sereníssima República, que, despudoradamente, transformaram Nebraska em Caneca para ungi-lo ao poder, contra o sorteio que premiou o primeiro.
O STF, em especial, ao reverso da maldição de Midas, que transformava em ouro tudo que tocava, envolve em mortalha todo direito fundamental social que lhe bate à porta em busca de proteção.
Pois bem! O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, Goiás, por sua 2ª Turma, acaba de prolatar decisão com esse quilate na ação civil pública, processo N. 0011329-95.2019.5.18.008, movida pelo Ministério Público do Trabalho, em desfavor do Centro de Ensino Noroeste Ltda, instituição de ensino superior privado do estado. A decisão confirma sentença proferida pelo juiz da 8ª Vara do Trabalho de Goiânia, Luiz Eduardo da Silva Paraguassu, que declarou a nulidade absoluta de contratação de professores e coordenadores como autônomos, com suposto e negado suporte no Art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
A Ementa do Acórdão diz o bastante; veja-se:
“PROCESSO TRT – ROT – 0011329-95.2019.5.18.0008 RELATORA: DESEMBARGADORA KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE
RECORRENTE: CENTRO DE ENSINO NOROESTE LTDA. – ME ADVOGADO: LUCAS MENDES DA COSTA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ADVOGADO: PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 18ª REGIÃO ORIGEM : 8ª VT DE GOIÂNIA-GO.
JUIZ LUIZ EDUARDO DA SILVA PARAGUASSU.
EMENTA PROFESSORES E COORDENADORES. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. RELAÇÃO DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICA.
Professores e coordenadores não podem ser prestadores autônomos de serviços de uma instituição de ensino, porque desempenham atividades que estão umbilicalmente ligadas à dinâmica final empresarial, sobretudo por força do disposto no artigo 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Portanto, para o exercício da docência na grade curricular de escolas e faculdades é inaplicável o disposto no artigo 442-B da CLT. Recurso conhecido e não provido, no particular.
A relatora do recurso ordinário (RO), desembargadora Kátia Maria Bomtempo de Albuquerque, registrou, nos fundamentos que amparam a confirmação da sentença:
Portanto, para o exercício da docência na grade curricular de escolas e faculdades é inaplicável o disposto no artigo 442-B da CLT. Recurso conhecido e não provido, no particular.
[…]
Portanto, como visto, é incontroversa a versão fática trazida na petição inicial, sobre o que não há mais nada a se debater.
Superada a discussão acima, doravante lanço meu olhar para o que importa ao solver da celeuma jurídica.
É cediço que o Direito Material do Trabalho tem como um de seus pilares principiológicos o contrato realidade. A partir de tal premissa, fica fácil compreender que não importa o nome que se dê ao ajuste firmado entre os contratantes; a realidade imperará.
A aparência, pois, nunca se sobrepõe à essência, aos moldes em que materializado, dia após dia, o labor prestado.
Aliás, o artigo 9º da Norma Consolidada é norma que afasta por completo a possibilidade de produção de efeitos jurídicos de qualquer ato que tenha como escopo burlar as prescrições da referida legislação (‘Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’).
Em tal cenário, é irrepreensível a argumentação do Parquet estampada na peça de ingresso como fundamento para postulação das obrigações de não fazer e de indenizar, cuja reprodução realizo, a propósito: Pelo princípio da primazia da realidade, o contrato de emprego é tido como um contrato-realidade, ou seja, um pacto baseado na realidade do dia a dia da relação entre empregado e empregador, independente dos aspectos formais que envolvem a relação, como a ausência de registro em CTPS, a formalização de contratos de prestação de serviços autônomos, a assinatura de recibos de pagamento a autônomo ou notas fiscais emitidas por microempreendedores individuais. Esse princípio, aliás, está previsto expressamente no art. 9º, caput, da CLT, que taxa de “nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Assim, caso se encontrem presentes na realidade os requisitos da relação de emprego, essa relação prevalecerá, não importando o que esteja escrito no contrato ou disposto em lei sobre outra forma de contratação. Logo, a prática da prestação de serviços autônomos tem que ser real e não fraudulenta, vale dizer, deve haver liberdade na contratação, autonomia na atuação e remuneração diferenciada em relação ao contrato de emprego. Porém, caso haja prestação de serviços entre empresas ou entre estas e trabalhadores autônomos, mas estejam configurados os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação jurídica, fica claramente caracterizada uma relação fraudulenta. De fato, a Reforma Trabalhista, como é conhecida a Lei 13.467/2017, introduziu na CLT o artigo 442-B, que dispõe que ‘a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação’.
E o Capítulo VII do Título VI do Código Civil define as diretrizes do contrato de prestação de serviço, a saber:
Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.
Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.
Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.
Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.
Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.
Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.
Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.
Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé. Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.
Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.
E aqui peço vênia para discordar do entendimento judicial de origem de que o artigo 442-B da CLT afronta a Constituição da República.
A meu ver, não há nenhuma inconstitucionalidade. O dispositivo celetista em questão não ofende o texto constitucional, mas com ele dialoga, sendo possível a contratação de prestadores de serviços autônomos por instituições de ensino ou outros tomadores, desde que efetivamente haja autonomia e ausência de ingerência substancial e excessiva quanto ao labor a ser desempenhado e, como já adiantado e adiante reiterado, não se tratem de professores e coordenadores.
Observe que o artigo 442-B da CLT estabelece que a contratação do autônomo afastará a qualidade de empregado se cumpridas “todas as formalidades legais”.
É nesse ponto que voltamos às explanações iniciais deste tópico: o contrato formalizado não produzirá os efeitos jurídicos pretendidos se firmado apenas para dar aparência diversa do vínculo que realmente foi ajustado entre as partes contratantes.
Não consigo vislumbrar nenhuma ofensa à Carta Magna. O fato de a norma em questão não se aplicar a determinadas situações não a torna inconstitucional mas apenas inaplicável ao caso concreto.
Entretanto, esse é o único fundamento que não perfilho da motivação expendida no primeiro grau de origem e ora impugnada.
Além de ser evidente que professores e coordenadores não podem ser prestadores autônomos de serviços de uma instituição de ensino, porque desempenham atividades que estão umbilicalmente ligadas à dinâmica final empresarial, sobretudo por força do disposto no artigo 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, os requisitos da relação de emprego sobressaem dos autos de forma bastante cristalina, como bem analisado na origem:
[…]
A prova emprestada requerida pela ré, consistente no depoimento testemunhal colhido nos autos da RT 0011516-55.2018.5.18.0003, em que se indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício não a socorre nestes autos, uma vez que consistiu em análise essencialmente fática, não havendo qualquer discussão quanto à aplicação ou não do art. 442-B da CLT aos professores. (…) O Ministro aposentado Joaquim Barbosa, em seu voto de vistas na ADI 3330, de iniciativa da Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) — contra o ProUni, asseverou: ‘[…] a educação não é uma mercadoria ou serviço sujeito às leis do mercado e sob regência do princípio da livre iniciativa (…) Se a legislação franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa só pode ocorrer se atendidos os requisitos do artigo 209 da CF […]’.
O art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394) dispõe: ‘Art. 13. Os docentes incumbir-se-ão de: I – participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino; II – elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino; III – zelar pela aprendizagem dos alunos; IV – estabelecer estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento; V – ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos, além de participar integralmente dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e ao desenvolvimento profissional; VI – colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade’.
O Art. 442-B da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, dispõe: ‘Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação’.
O contrato autônomo, previsto no Art. 442-B da CLT, também não cabe nas instituições de ensino, a não ser como fraude, pois que não há como se imaginar o trabalho de um professor de escola regular, de nível básico e superior, sem a presença dos elementos constitutivos do vínculo empregatício, especificados pelo art. 3º da CLT.
Como se viabilizaria o cumprimento das atribuições docentes, estipuladas pelo art. 13 da LDB, por meio de contrato autônomo? Como se daria uma reunião pedagógica, de congregação ou com a comunidade, um conselho de classe com professores terceirizados?
Desse modo, a parte ré criou a contratação de autônomos como subterfúgio para mascarar a relação de emprego, como fico constado, inclusive, pelo depoimento da preposta, configurando a chamada ‘pejotização’.
De fato, referido ardil, utilizado pela ré ao arrepio da lei e dos mais comezinhos princípios de direito – por exemplo, a boa-fé objetiva -, arranha sensivelmente a função social da empresa e dos contratos, mormente porque a reclamada elege o lucro acima de todos os direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, deturpando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, conferindo ao trabalhador não uma gama de direitos e como sujeito de direitos, mas o tratando como coisa, o que merece ser repelido amplamente pelo Judiciário Trabalhista, até mesmo porque a ‘coisificação’ do trabalhador é amplamente combatida pela Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Confira-se:
‘VÍNCULO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A natureza empregatícia de uma relação jurídica exige a inserção do trabalhador na estrutura organizacional da empresa ou empregador a ela equiparado, colocando sua força de trabalho à disposição do empreendimento, sob o seu poder diretivo, na melhor forma da subordinação jurídica. Nesse ponto, é diametralmente oposta ao trabalho autônomo, em que o prestador de serviço oferece a outrem a sua atividade especializada, porém como senhor de seu trabalho e das demais circunstâncias laborais, ainda que atendendo a um mínimo de disciplina indispensável à comunhão de interesses. Verificados os pressupostos dados nos arts. 2º e 3º da CLT, o reconhecimento do vínculo é medida que se impõe.’ (TRT18, RO 0004292-91.2011.5.18.0171, Rel. EUGÊNIO JOSÉ CESÁRIO ROSA, 1ª TURMA, 14/05/2012, negritei).
E, ainda:
‘PROFESSOR – VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Verifica-se a existência de vínculo de emprego entre as partes quando a reclamada se utiliza de contrato de prestação de serviços autônomos como artifício formal para mascarar a relação que manteve com a reclamante na qualidade de professora, ante a presença dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Recurso da reclamada desprovido’ (TRT 24, 0000760-85.2010.5.24.0007, 1ª Turma, Rel. André Luís Moraes de Oliveira, Julgamento 13/09/2011).
‘VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE PROFESSOR CONTRATADO POR MEIO DE COOPERATIVA. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a existência de vínculo de emprego entre professor contratado por meio de cooperativa (Copem) e o Colégio Equipe (Epecol – Ensino Pesquisa e Consultoria). O entendimento unânime da Turma foi amparado em voto relatado pelo ministro Maurício Godinho Delgado, que, por sua vez, levou em conta as informações factuais disponíveis no processo para reformar as decisões anteriores. No entanto, para o ministro Godinho, deve-se reconhecer o vínculo de emprego do professor com o Colégio Equipe, sob pena de compactuar com uma fraude, pois os elementos fático-jurídicos da relação de emprego estão caracterizados.
O fato de a atividade desempenhada pelo trabalhador na função de professor fazer parte da atividade-fim da tomadora de serviço (instituição de ensino) configura terceirização ilícita, concluiu o relator. Com o julgamento do recurso de revista favorável ao trabalhador, a partir do reconhecimento da existência de vínculo de emprego entre ele e o colégio, a Sexta Turma determinou o retorno do processo ao TRT para analisar os pedidos relativos a diferenças salariais decorrentes desse vínculo’ (RR-56540-49.2003.5.06.0009).
Enfim, como bem esclareceu os auditores esses profissionais autônomos foram, de fato, empregados da parte ré, já que se encontram presentes todos os elementos do vínculo empregatício, quais sejam: subordinação jurídica, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.
A onerosidade manifesta-se pela paga incontroversa de pecúnia aos contratados. A não-eventualidade restou caracterizada pelo fato de os contratados trabalharem de forma não eventual ou permanente, embora de maneira descontínua ou intermitente.
A pessoalidade também se manifesta presente, já que a substituição circunstancial, quando consentida pelo empregador, por si só, não obsta o reconhecimento da pessoalidade.
Por fim, a subordinação é compreendida como ‘uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará’ (Amauri Mascaro Nascimento, in Curso de Direito do Trabalho, editora Saraiva, 9ª edição, 1991, pág.304).
Deve ser compreendida, também, como o elo entre o empregado e o empregador, no qual nem sempre haverá contato diário ou direto, mas por vezes apenas a estipulação das orientações gerais e necessárias às tarefas a serem cumpridas pelo empregado, sem necessidade de repetir tais orientações diariamente. In casu, a preposta admitiu que os planos de aulas dos professores autônomos são fixados pela parte ré, além do que o relatório dos auditores-fiscais do trabalho revelou que estavam subordinados ao diretor da unidade, Sr. ADRIANDO FRANCO VALOTTO e à Sra. KELCILENE DA SILVA BARROSA, professora, coordenadora administrativa e pedagógica, sendo inconteste a subordinação jurídica. Impende, porém, fazer uma ressalva.
Nada obstante as razões de decidir expostas nos parágrafos anteriores, que reforçaram a fundamentação trazida nesta instância recursal, reputo plenamente válida a contratação de professor como autônomo por instituição de ensino para prestar palestra isolada (o mestre, assim, será apenas um palestrante eventual), pois aqui é evidente que o contratado terá plena independência para definir a forma de prestação do serviço, que não fará parte da grade curricular; é uma situação completamente distinta.
Mantenho, portanto, as condenações consistentes em obrigações de não fazer. Nego provimento”.
O Acórdão sob destaque, quer pela decisão que encerra, quer pelos fundamentos que o encerram, além de confirmar tese que vimos sustentando desde o advento da Lei N. 13.467/2017, constitui-se em alento para todos os professores que se ativam em escolas particulares e em paradigma inquestionável para eventuais debates em processos negociais e/ou judiciais.
Por essas boas razões, merece ser conhecido, divulgado e debatido, à exaustão, por todos os sindicatos que têm o dever de bem representar professores de escolas particulares, em âmbito nacional.
Ao debate!
*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee.